Trovo estremamente interessante lo spazio di discussione che è stato aperto intorno allo “stato della giustizia” ed il taglio che i diversi contributi stanno dando al confronto, con la capacità di spaziare dagli aspetti più “tecnici” a quelli più politici, dal caso particolare alla dimensione generale all'interno della quale si configurano le strategie giudiziarie. Vorrei aprire questo mio contributo partendo da una valutazione sulla legge in quanto tale, sulla sua capacità, che in realtà è la capacità di una classe, di un potere dominante, di riaffermarsi, nonostante tutto, quale unica ed esclusiva fonte del diritto.
Certo, il tema del pluralismo giuridico è un tema diffuso, ricco di molte analisi ma al di fuori del dato accademico, nella realtà materiale dei nostri giorni continuiamo ad essere sottoposti ad un assolutismo giuridico schiacciante che nega alla radice la possibilità di esistenza di fonti del diritto autonome. Nonostante tutto i dispositivi di codificazione dominano la produzione normativa e, ottemperando alle necessità sistemiche, quindi di classe, continuano a stabilire ciò che deve diventare legge, con il suo portato coercitivo e subordinante, e ciò che invece deve essere ricacciato nella clandestinità, nella “illegalità”, nel territorio esposto alle violenze della repressione, poliziesca e/o giudiziaria.
La legge continua ad essere lo strumento primario attraverso il quale avviene quotidianamente il miracolo della “transustazione”, ovvero della trasformazione degli interessi di una parte in interessi generali, attuata con il trasferimento della loro “sostanza” nel corpo della legge dotato della forza coercitiva, del vincolo inviolabile e del supporto ideologico con il quale si impone l'identificazione tra onestà ed obbedienza alla norma codificata. La pluralità delle fonti giuridiche che tendenzialmente si sviluppa all'interno della produzione cooperante, viene costantemente e violentemente soffocata proprio dalla legge, attraverso la quale si cerca di prevenire e neutralizzare le potenziali autonomie normative con il ricorso alla legificazione capillare di ogni ambito della nostra vita e delle nostre relazioni sociali.
La sempre maggiore rigidità con la quale si applica e si interpreta la norma codificata è in realtà espressione di una costante tensione tra la legge, come luogo assoluto ed esclusivo della giuridicità, ed il diffondersi di conoscenze, necessità e relazioni produttive capaci di sviluppare nuove ed autonome fonti del diritto. Non a caso gli ambiti in cui i processi di legificazione sono maggiormente rarefatti o inesistenti sono proprio quelli in cui le soggettività sociali non hanno accesso: basti pensare ai contesti in cui avvengono le transazioni finanziarie o le grandi operazioni su scala globale delle corporation, vicende che condizionano l'esistenza di milioni di persone e che, tuttavia, avvengono in un limbo dove le leggi sono del tutto marginali.
Le norme civili e penali preposte a sancire l'illegalità di un centro sociale sono proporzionalmente maggiori di quelle preposte al controllo delle transazioni finanziarie globali. Nonostante le difficoltà ed i profondi smottamenti istituzionali prodotti dalla crisi, il ruolo della legge come strumento di legittimazione formale del comando e dell'imposizione è stato tenacemente preservato. I diktat della Troika, i piani di austerity, l'obbligo del pareggio di bilancio e quant'altro, hanno sempre assunto all'interno dei singoli Stati il corpo di una legge. Tale “transustazione” si è resa necessaria non solo per i vincoli formali derivanti dalle singole costituzioni nazionali, ma anche e soprattutto perchè attraverso di essa si reitera il “miracolo” e si rinnova la mitologia legalista: il comando diventa legge e poiché la legge, a prescindere dal suo contenuto, esprime la volontà generale, essa è necessariamente democratica, legittimamente imponibile con la forza ed unico parametro di demarcazione tra il diritto ed il non-diritto.
Ma esattamente come si verifica nella narrazione teologica della transustazione, secondo la quale nel rito eucaristico la materia del corpo del dio trasforma e sostituisce la materia, tutta di derivazione terrena, dell'ostia, anche per quanto riguarda la legge la materia che ne costituisce il contenuto prende forma e definizione in luoghi sempre più lontani ed inaccessibili ai comuni mortali. Se il dispositivo legalista rimane fermo nel suo perpetuare l'assolutismo giuridico della legge, i processi di produzione delle leggi ed i percorsi di legificazione cambiano diventando sempre più organici ai dispositivi di governance dislocati nello spazio europeo ed in quello globale.
Da questo punto di vista il processo di legificazione che ha portato alla costituzionalizzazione del principio di pareggio di bilancio è emblematico. Il percorso parlamentare attraverso il quale è stata approvata la legge di modifica costituzionale è stato la celebrazione di un feticcio, la riaffermazione della legge come unica fonte del diritto ma nel contesto di un processo decisionale che, di fatto, si è compiuto al di fuori di ogni perimetro di legge. Non è un caso che il risorto Berlusconi ponga al centro del suo programma una serie di modifiche costituzionali che hanno come specifica finalità la facilitazione dei processi di legificazione, l'esecutivizzazione dei dispositivi preposti alla produzione delle leggi che ne consentano una tempestività adeguata ai tempi dei mercati e della finanza.
Così, rovesciando l'originario fondamento ideologico del principio di legalità, costruito essenzialmente intorno all'idea della necessaria subordinazione del sovrano alla legge e materialmente rispondente alle necessità di una borghesia in espansione, bisognosa di regole certe a garanzia dei propri profitti e del proprio potere, la legge mantiene il conquistato assolutismo giuridico nei confronti dei “sudditi” e nel contempo restituisce al “sovrano” un inedito potere di arbitrio. Tutto ciò mentre nel “sociale” e nel contesto delle relazioni cooperanti proliferano esponenzialmente nuovi “fatti normativi”, che nascono dal basso ed aspirano ad essere autonoma fonte del diritto, capace di misurarsi da subito con i bisogni del comune e con i suoi desideri.
Da qualche tempo a questa parte risultano oramai preponderanti le vicende conflittuali che portano con sé, oltre alla mera rivendicazione, un'ipotesi tendenzialmente compiuta di diversa regolamentazione della materia sulla quale il conflitto si è determinato: le battaglie sviluppatesi intorno ai beni comuni e le resistenze praticate in opposizione ai progetti di devastazione ambientale ne sono un esempio. La proliferazione di “fatti normativi sociali”, ovvero lo svilupparsi di una “giuridicità” a cui la legge nega quotidianamente la dignità e la potenza di essere “diritto”, è strettamente connessa agli attuali rapporti di produzione, alle loro caratteristiche, agli straordinari strumenti di comunicazione ed alla tendenziale messa in comune delle conoscenze che costantemente oltrepassano il loro impiego sistemico.
“Legalismo significa controllo sulla giuridicità; diventa diritto ciò che una suprema volontà politica ritiene corrispondere ai suoi disegni e ai suoi progetti. Legalismo, quindi, è da intendersi come filtro rigoroso tra realtà sociale economica culturale e diritto: quella realtà, se la mano invisibile del sovrano non si muove ed il filtro non viene attuato, resta un ammasso di fatti giuridicamente irrilevanti. Quel che conta è unicamente la volontà di chi ha il miracoloso potere di trasformare il non-diritto in diritto... Nella civiltà legalistica... i fatti, per la loro grezza spontaneità, subiscono la condanna di un pesante esilio, restano fuori della cinta murata del diritto, restano meri fatti senza avere la capacità di essere di per sé produttori di diritto... Che vuol dire fatto normativo? E' un fatto che ha in sé una carica capace di incidere a livello del diritto, fonte di osservanza da parte di una comunità grande o piccola, prescindendo da interventi estranei, per esempio di soggetti politicamente forti e investiti di pubbliche potestà... Ma un diritto consuetudinario porta con sé alcuni caratteri intrinseci: è un fatto, un insieme di fatti, ed è pertanto una dimensione giuridica concretissima, perchè nasce dal basso e legata a forze particolari che è chiamato ad esprimere; nascendo dal basso e dal particolare, è assai poco controllabile da un potere centrale...” Il brano riportato in corsivo è stato estrapolato da un saggio di Paolo Grossi intitolato “Costituzionalismo moderno tra mito e storia”.
Nonostante la profonda diversità di appartenenza culturale dell'autore, queste poche righe credo che rendano efficacemente e sinteticamente l'insanabile contrasto tra la legge come produzione del diritto da parte del potere costituito ed il fatto normativo come vicenda giuridica che si sviluppa nell'autonomia e nella concretezza del sociale ma che, proprio per questo, è costretto ad un forzoso esilio dal territorio del diritto. Ovviamente oggi non ha molto senso parlare, in riferimento al fatto normativo, di “diritto consuetudinario” considerato che, almeno per quanto riguarda la nostra parte di mondo, il diritto della consuetudine sostanzialmente non esiste più, soffocato dalla generalizzata legificazione delle nostre vite e delle nostre relazioni sociali.
Esiste, però, un diritto nascente, un insieme di fatti normativi che non costituiscono una consuetudine ma una “progettualità”, un “diritto-progetto” che di volta in volta si misura con la possibilità di una regolamentazione alternativa delle relazioni, irriducibile agli interessi che in quella specifica materia hanno fondato il disciplinamento dettato dalla legge. Legalismo e legalità, al di là di ogni costruzione ideologica e di propaganda, oggi più che mai assumono il significato di una precisa scelta, di uno schieramento senza appello dalla parte della legge, e dei modificati processi decisionali che le producono, contro i “fatti normativi” che si producono dal basso e che rivendicano non solo la propria autonomia ma anche la propria immediata applicabilità come diritto.
Di converso il richiamo all'illegalità diffusa ed alla necessità della sua generalizzazione, assume nuovi e pregnanti significati, oltrepassa l'elemento della mera insubordinazione per diventare sperimentazione societaria che produce l'arretramento della legge di fronte all'avanzamento del “diritto-progetto”. Un'illegalità che diventa di “massa critica” nel momento in cui riesce ad imporre processi di delegificazione che liberano spazi e risorse sociali, che contro l'assolutismo giuridico della legge rivendicano la pluralità delle fonti normative, la loro autonomia ed anche la legittimità della forza con la quale esse occupano gli spazi in cui hanno origine. Nel contesto della crisi le variabili che possono insidiare l'impianto legalista e gli interessi che esso tutela, sono molteplici ed in prevedibile espansione.
Come già visto in altre epoche storiche, le tensioni che si generano tra legge, fatti normativi sociali, crisi, cambiamenti degli assetti istituzionali e dei dispositivi di comando, determinano un ispessimento del ruolo politico svolto dagli apparati giudiziari. Per quanto riguarda il nostro Paese, il protagonismo politico della magistratura ha raggiunto un tale livello da debordare direttamente nell'agone politico-elettorale. Certo, anche in passato non sono mancate le candidature di ex magistrati: questa volta, però, c'è qualcosa in più. Questa volta l'essere stato magistrato non è semplicemente un pezzo della vita di un candidato, ma la condizione stessa della sua candidatura, l'elemento qualificante della sua esposizione elettorale.
Nella lista Ingroia tutto ciò raggiunge livelli parossistici, perfettamente sintetizzati dal simbolo: Ingroia, candidato premier esclusivamente per il suo profilo di magistrato “rigoroso”, si mette a capo di una lista il cui simbolo allude ad una rivoluzione che necessariamente diventa “civile”, ovvero “legale”, mentre sullo sfondo uomini e donne del famigerato quarto stato, sovrastati dal nome del magistrato, avanzano anonimi e disorientati non si sa verso dove. In questi ultimi mesi non sono mancati giudici e magistrati che si sono detti preoccupati per la situazione carceraria italiana: mi è capitato persino di sentire l'intervista ad un magistrato di sorveglianza che nel suo discorso recitava nientemeno che alcuni versi di una canzone di De Andrè.
Di certo tali sensibilità vanno intelligentemente utilizzate fin dove è possibile. Resta, però, il fatto che quotidianamente nelle aule giudiziarie italiane vengono comminati senza battere ciglio anni ed anni di carcere per reati previsti da leggi assurde o che sono il prodotto diretto della crisi e della povertà. Ogni giorno entrano nel circuito carcerario persone che non presentano alcun profilo di pericolosità, mentre la magistratura di sorveglianza centellina le misure alternative alla detenzione facendo sempre bene attenzione a far prevalere il ventre punitivo dell'ordinamento penale, a rimarcare la natura sostanzialmente premiale della misura alternativa, sempre negata al minimo cenno di resistenza da parte del detenuto.
Il ruolo politico della magistratura e degli apparati giudiziari è insito nella sua funzione ed inevitabilmente si allarga nella crisi e nei contesti di conflittualità sociale. Un allargamento che si determina anche grazie all'attività “creativa” di magistrati e giudici che si ingegnano per trovare le modalità attraverso cui appesantire la sanzione penale ed incutere la paura della ritorsione sproporzionata. L'assurda condanna per devastazione e saccheggio comminata per il danneggiamento di un cellulare in p.zza San Giovanni ne è un esempio.
Nel passato il reato di devastazione e saccheggio previsto dall'art.419 c.p. è stato sostanzialmente un reato “dormiente”, presente nel codice ma calibrato su condotte e relative sanzioni talmente elevate da risultare inutilizzabile nel perseguimento dei reati ordinariamente connessi all'ordine pubblico. Tutto ciò fino a quando solerti magistrati e giudici non hanno ritenuto che fosse giunto il momento di riesumare quel reato facendolo diventare un'arma da guerra puntata sui movimenti. Stesso percorso per quanto riguarda l'utilizzo del sequestro preventivo sugli immobili oggetto di riappropriazione sociale, prima scarsamente utilizzato ed in poco tempo diventato strumento usuale per il conseguimento dello sgombero degli spazi occupati.
Ovviamente è possibile che anche dal versante giudiziario emergano specifiche sensibilità e stimoli di natura garantistica. Nulla che, però, possa varcare le incolmabili “distanze di sicurezza” che, a prescindere da tutto, pongono giudici e magistrati da una parte della barricata ed i movimenti dall'altra. Esattamente come rivoluzione e legalismo non potranno mai essere le facce di una stessa medaglia. Positivi pronunciamenti giudiziari o sensibilità garantiste presenti all'interno della magistratura possono certamente essere utili purchè rimangano nel loro contesto e non divengano altro.
Come giustamente è stato scritto negli interventi che mi hanno preceduto, il quadro repressivo che si sta componendo intorno alle dinamiche conflittuali, unitamente alle inaccettabili condizioni in cui versa la popolazione carceraria, impongono di aprire un ragionamento sugli spazi e le prospettive di un “garantismo attivo”, capace di focalizzare sotto una nuova lente il tema delle garanzie e dei diritti connessi alla sanzione penale. Un ragionamento urgente che, credo, possa trovare proprio sul terreno della delegificazione, della depenalizzazione, dei dispositivi di “sanatoria” intesi nel loro significato più ampio, comprensivi dell'amnistia e dell'indulto, le necessarie connessioni con i movimenti ed i “fatti normativi” che li attraversano.
Di certo, all'interno di questo quadrante, dobbiamo porre da subito la questione dell'abrogazione dell'art.419 c.p.. A tale riguardo va ricordato che le ipotesi di devastazione e saccheggio previste dal codice penale sono due. La prima è contenuta nell'art. 285 c.p. che ha come titolo “Devastazione, saccheggio e strage” e punisce con l'ergastolo “chiunque, allo scopo di attentare alla sicurezza dello Stato commette un fatto diretto a portare la devastazione, il saccheggio o la strage nel territorio dello Stato o in una parte di esso”. Si tratta in questo caso di un reato a sfondo sostanzialmente bellico, di certo non applicabile in un contesto di ordine pubblico. L'altra ipotesi, quella che a noi interessa, è contemplata nell'art.419 c.p. ai sensi del quale “chiunque, fuori dai casi preveduti dall'art.285, commette fatti di devastazione e saccheggio è punito con la reclusione da otto a quindici anni”. In sostanza l'art.419 c.p., figlio dell'ordinamento penale fascista, nasce proprio con la finalità di proiettare all'interno dei dispositivi di tutela dell'ordine pubblico i reati tipici di un contesto di guerra con il loro sproporzionato carico repressivo. Per tali ragioni l'abrogazione dell'art.419 c.p., oltre ad essere ovviamente giusta e necessaria, è giuridicamente compatibile con l'attuale assetto del codice penale all'interno del quale non si determinerebbe alcun disequilibrio o vuoto normativo considerato che resterebbe comunque vigente l'unica fattispecie “sensata” di devastazione e saccheggio, ovvero quella connessa ad eventi di natura bellica.
Paolo Cognini